5.- Despido objetivo por absentismo

La Sala de lo Social del TS ha resuelto el recurso de casación para la unificación de doctrina, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 1 de diciembre de 2015 (rec. 4145/2015), en la que consta que el trabajador demandante fue despedido por la empresa que recibía sus servicios laborales debido a causas objetivas del artículo 52.d) ET, siendo la cuestión suscitada la fijación del dies ad quem para el cómputo del periodo de los 12 meses en que se ha producir el índice de absentismo del 5%.

El trabajador causó bajas médicas por contingencias comunes desde el 18 de noviembre al 2 de diciembre de 2013 y desde el 3 al 17 de enero de 2014, siendo despedido el día 14/02/2014 por faltas de asistencia al trabajo del citado artículo 52.d) ET.

Señala la sentencia recurrida que aplicando el periodo temporal de 18/11/2013 al 17/01/2014, el actor debía trabajar un total de 43 días, y faltó al trabajo 18, lo cual supone un 41,86% de sus jornadas, y tomando como referencia el periodo 18/01/2013 al 17/01/2014, teniendo en cuenta que tendría que haber trabajado 225 días, estas 18 jornadas en las que faltó representan un 8% del total.

La sentencia recurrida confirma la dictada en la instancia por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Barcelona de 15 de octubre de 2014 (autos 184/2014), que declaró la improcedencia del despido por entender que el día a partir del cual debe computarse hacia atrás el plazo de los 12 meses del artículo 52.d) ET debe realizarse desde el 18/11/2013, no alcanzando en ese periodo el 5% de las faltas de asistencia. La sentencia argumenta que los periodos de incapacidad temporal computados para el periodo corto de los 2 meses no deben computarse también para el largo, porque de ser así se infringiría el principio non bis in ídem.

La empresa demandad, disconforme con esta resolución, interpuso el recurso de casación para la unificación de doctrina que ahora analizamos.

La cuestión litigiosa queda centrada en determinar el periodo computable a efectos de establecer si se cumple el requisito de que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles a que se refiere el segundo requisito del precepto referido al periodo largo de los 12 meses anteriores, y en concreto si se han de computar los 2 meses del periodo corto; es decir, cual es el día a partir del cual debe computarse hacia atrás el plazo de los 12 meses, si desde la fecha que se toma como referencia en la comunicación al trabajador el 17 de enero de 2014, o en su caso desde los 12 meses anteriores a la fecha del despido.

Para el Alto Tribunal, considera que el recurso debe estimarse y conforme al artículo 52.d) del ET, procede el despido objetivo "por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de su periodo de doce meses ".

El dies ad quem para el cómputo del plazo de doce meses, será la fecha del despido que es la que determina en todo caso la normativa de aplicación al mismo.

El precepto establece dos periodos computables: El primero respecto a las ausencias laborales de las jornadas hábiles considerando los dos meses de los cuales debe haber un 20% de faltas de asistencia; y el otro, el de los doce meses, de los cuales debe haber un 5% de faltas de asistencia; éste último es el discutido en el presente recurso.

El otro supuesto que refiere la norma mide las ausencias de las jornadas hábiles durante el periodo de cuatro meses, en las que tiene que haber un 25% de faltas de asistencia; supuesto éste que tampoco se discute en el presente recurso.

Pues bien, el primer plazo de dos meses o cuatro según el caso, y el segundo plazo -que es el discutido- de doce meses, es claro que han de coincidir en un único periodo de doce meses, aunque el criterio para su cómputo sea distinto respecto al primero en función de las bajas computables que hubieren tenido lugar. La diferencia entre ambos periodos radica exclusivamente en el volumen de ausencias que podrá variar según se produzcan en meses consecutivos o discontinuos, pero no va a variar respecto a los meses totales de ausencias computables, que son comunes de doce meses.