2.- Inclusión de los administradores de sociedades en el régimen especial de trabajadores autónomos

El Tribunal Supremo, en sentencia del pasado 24 de abril, ha desestimado el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del TSJ Madrid que confirmó la resolución de la TGSS por la que se procedió, de oficio, al alta del recurrente en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), por ostentar el cargo de consejero delegado de una sociedad limitada y poseer el 50% de su capital social.

Mediante este recurso se pretendía impugnar la sentencia dictada el 8 de octubre de 2015 por la Sección tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de la Comunidad Autónoma de Madrid que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra resolución de la Dirección Provincial de Madrid de la TGSS, por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra resolución que había sido dictada el 28 de Abril de 2014 por la Dirección de Administración de aquella Dirección General y por la que se procedió, de oficio, al alta del recurrente en el RETA desde el 1 de enero de 2010 y con efectos del 1 de enero de 2014, por ostentar el cargo de Consejero Delegado de una sociedad mercantil y poseer el 50% de su capital social.

La sentencia fundamente su decisión, estableciendo que el único hecho que consta es que fue nombrado Consejero Delegado de la sociedad y que sólo desempeñó las funciones que ello conlleva, lo que sostiene el recurrente es que la presunción que dicha norma fija afecta únicamente al presupuesto de poseer el control efectivo directo o indirecto de la sociedad, pero no a la prestación de servicios en la sociedad, que deben ser demostrados y que no existe prueba que acredite que haya prestado servicios como trabajador de la entidad mercantil. Sostiene que esa disposición sólo es aplicable al trabajador que desempeñe funciones que conllevan el cargo de consejero o administrador, por lo que si no concurre el requisito de ser trabajador no puede serle aplicada.

En contra de lo mantenido por el recurrente, para el TS la obligación de estar encuadrado en el RETA no solo alcanza a los trabajadores autónomos en sentido estricto sino también al administrador que ejerza funciones de dirección y gerencia en una sociedad mercantil capitalista si ejerce las funciones de dirección o gerencia y cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquélla.

En suma y en lo que ahora nos afecta, la inclusión en el régimen especial de autónomos de quienes desempeñen el cargo de consejero o administrador de una sociedad capitalista exige:

a) El ejercicio de funciones de dirección y gerencia o la prestación de servicios, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa; y,

b) Tener el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla, cuestión respecto de la que la norma legal dice "que se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social".

Desde esta exposición, para el TS la norma laboral no contempla, en modo alguno, que la inclusión en el RETA exija que el Consejero Delegado tenga que ser trabajador que preste otros servicios o desempeñe otras funciones en la empresa mercantil capitalista.

Es decir, que en este supuesto el encuadramiento en el RETA no requiere la demostración de que la persona de que se trata lleva a cabo un trabajo real para la sociedad, sino que basta con que ejerza las funciones de dirección y gerencia de la sociedad mercantil de que se trate de conformidad con lo previsto al respecto en la disposición adicional vigésima séptima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.