3.- Retribución de las vacaciones

La Sala Cuarta del Tribunal Supremo, mediante sentencia de fecha 28 de febrero de 2018, estima parcialmente el recurso de casación interpuesto por la empresa y declara el derecho de los trabajadores a percibir en su nómina de vacaciones determinados complementos siempre que los hubieses percibido seis o más meses de entre los once precedentes.

Debemos recordar que el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores establece que los períodos de vacaciones anuales son retribuidos, pero no indica que conceptos deben ser incluidos o excluidos de su cómputo económico, remitiéndose a la negociación colectiva.

Su calificación como retribución ordinaria o extraordinaria a efectos de su posible cómputo o no, en la retribución de vacaciones, dependerá de las circunstancias concurrentes, particularmente la habitualidad en su ejecución, siendo este el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva.

Para el TS, esta remisión a la negociación colectiva debe tener algunas limitaciones ya que tanto la doctrina comunitaria, como el Convenio 138 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), no sólo se oponen a la rotundidad de nuestra clásica afirmación acerca de la absoluta libertad de los negociadores colectivos para fijar el importe de la retribución en vacaciones, sino que -sobre todo- nos obligan a buscar una interpretación de toda regulación pactada que, sin desconocer ese protagonismo de la negociación colectiva a la que se remite directamente el ET e indirectamente consiente el Convenio 138, de todas formas se presente lo más ajustada posible tanto a la doctrina comunitaria como al artículo 7.1 del citado Convenio 138 que establece “remuneración normal o media”.

De esta forma, si la de la retribución vacacional solamente han de excluirse los complementos ocasionales, es evidente que aquellos que aun estando en la zona de duda, sin embargo resultan habituales en la empresa, en tanto que se corresponden con una actividad ordinaria en ella, como consecuencia de ello han de figurar en el Convenio Colectivo como pluses computables en la paga de vacaciones, pero de todas formas el derecho a su cómputo no puede por ello atribuirse a todos los trabajadores, sino que cada trabajador individualizado solamente tiene derecho a que se le compute su promedio en vacaciones respecto de tal plus si lo ha percibido con cierta habitualidad, porque sólo en tal supuesto se trataría de una retribución.

Y es aquí precisamente donde juega un papel decisivo la negociación colectiva que podría determinar la línea divisoria entre la ocasionalidad y la habitualidad. En ausencia de dicha regulación, tan solo tienen derecho a percibir el promedio del complemento en cuestión quienes hubiesen sido retribuidos habitualmente con él, lo que debe entenderse que solo tiene lugar cuando se hubiese percibido en 6 meses o más de entre los 11 anteriores.

En el caso analizado, son conceptos in genere computables en vacaciones los siguientes: nocturnidad, disponibilidad por días de guardia y flexibilidad. En cambio, debe rechazarse la incorporación en la nómina de vacaciones los siguientes: complemento por cambio horario, complemento por cambio de convocatoria, compensación por desplazamiento y el complemento de fin de semana y festivos intersemanales.