2.- Subrogación empresarial

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia del 27 de septiembre de 2018, ha asumido la doctrina de la sentencia del pasado 11 de julio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en relación con la responsabilidad solidaria de la nueva empresa contratista respecto a las deudas salariales contraídas por la saliente con sus trabajadores, cuando la subrogación empresarial se produce por imperativo convencional.

Hasta ahora, se admitía la validez de la regulación convencional conforme a la cual puede existir una subrogación empresarial que no posea el régimen legal sino el negociado por los agentes sociales. Con la sentencia del TJUE se considera que, aunque la subrogación de plantilla sea consecuencia de lo previsto en el convenio colectivo, este hecho no afecta al modo en que deba resolverse el problema. En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación.

Para la Sala, el solo hecho de que la subrogación de plantilla sea consecuencia de lo previsto en el convenio colectivo no afecta a la responsabilidad solidaria que no queda relegada solo porque el Convenio en cuestión así lo disponga partiendo de que siempre que haya transmisión de un conjunto de medios organizados impera el régimen legal de transmisión y subrogación laboral, debe considerarse ilegal el convenio que lo desconozca.

En la medida en que la aplicación de lo previsto en el convenio colectivo comporta una sucesión de plantilla, subsumible en el art. 44 ET, la nueva contratista debe responder solidariamente del pago de las deudas salariales contraídas por su antecesora.

Para el TS existe transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante. En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata activa la aplicación del citado artículo.

Hasta ahora, la doctrina del TS venía admitiendo la validez de la regulación convencional conforme a la cual puede existir una subrogación empresarial que no posea el régimen jurídico de la prototípica (o legal) sino el negociado por los agentes sociales. Con la nueva interpretación, hemos de tener en cuenta los siguientes aspectos:

1. La exclusión del régimen subrogatorio común (art. 44 ET) por parte del convenio colectivo únicamente es válida cuando no se transmite una unidad productiva con autonomía funcional.
2. El convenio colectivo puede mejorar la regulación del ET y de la Directiva 2001/23/CE, no preterirla o empeorarla. Las previsiones convencionales solo rigen "siempre y cuando no conculquen ningún precepto de Derecho necesario".
3. Cuando el convenio obliga a la asunción de la plantilla preexistente en supuestos adicionales a los legales, aunque materialmente haya una "sucesión de plantilla" no debe acudirse a la regulación común, puesto que lo pactado opera como mejora de las previsiones heterónomas.
4. Siempre que haya transmisión de medios materiales o infraestructura productiva lo que procede es aplicar el régimen general de la transmisión de empresa con subrogación laboral.