El Anteproyecto de Ley que traspone la Directiva de control de los asesores fiscales les obliga a informar de operaciones de sus clientes, lo que fomenta eximiéndoles de la responsabilidad del secreto profesional.
Hacienda incentiva que abogados y asesores le desvelen operaciones con riesgo fiscal de sus clientes. Así lo plantea el Anteproyecto de Ley para trasponer la Directiva de control de los asesores fiscales, a los que obliga a informar de este tipo de operaciones, con el objetivo de luchar contra la planificación fiscal agresiva y el fraude, que el Fisco ha abierto a información pública.
"El cumplimiento por los intermediarios de la obligación de información de mecanismos de planificación fiscal a la que se refiere la Directiva no constituirá violación de las restricciones sobre divulgación de información impuestas por vía contractual o normativa", establece el apartado 3, titulado Exención de responsabilidad, del artículo único del anteproyecto, que reforma la Ley General Tributaria.
El pasado enero, la abogacía se levantó en pie de guerra cuando Hacienda publicó un breve protoborrador de esta ley en el que planteaba sus objetivos. Decía que en esta norma tendría que regular el secreto profesional y que consideraba que el abogado interno, de empresa, conocido como in-house, no tiene secreto profesional (ver EXPANSIÓN del 9 de enero).
Pues bien, los expertos a los que ha consultado este diario no tienen clara la regulación que establece el anteproyecto del secreto profesional, ya que el secreto en principio no se tocaría porque aparentemente el texto sólo se remite a lo que dice la Ley General Tributaria en este asunto, y lo hace respecto a intermediarios financieros sin especificar. Esta ley, en su artículo 93.5, es ambigua y poco garantista, ya que estipula que no hay secreto, es decir, sí que hay que informar, de "datos patrimoniales", lo que implica una desprotección amplia, pero no de "cuestiones confidenciales de las que tengan conocimiento como consecuencia de la prestación de servicios profesionales".
Es clave, dicen los expertos, la interpretación que se haga de este artículo, que no se ha aplicado de forma plena porque hasta ahora no se le exige al abogado que informe de operaciones del cliente. Es decir, de entrada parece que no se modifica el secreto, pero el texto se remite a la ley menos garantista, ya que la Ley Orgánica del Poder Judicial, de más rango, dice en su artículo 542.3: "Los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos". Y el Estatuto de la Abogacía que regula la profesión es igual de claro.
Tampoco se hace un desarrollo detallado de los titulares del derecho profesional, ya que se dice que aquí se incluyen todo tipo de intermediarios, lo que incluiría al asesor fiscal no abogado, profesión no regulada, pero no se menciona a los abogados, que sí que tienen regulación. Y desaparece la mención al abogado interno del borrador anterior. Elia Esteban, presidenta de la Sección de Abogados de Empresa del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (ICAM), insta a estar alerta, ya que "el anteproyecto no afronta con claridad el rol del abogado, sólo remite, en general para los intermediarios financieros al artículo 93.5 de la Ley General Tributaria, que da un tratamiento mas liviano del secreto profesional".
Esteban y José Ignacio Alemany y Esaú Alarcón, presidente y miembro de la Asociación Española de Asesores Fiscales (Aedaf), creen que la exención de responsabilidad por revelar secretos sí que supondría una dinamitación del secreto profesional del abogado. Desde el Colegio de Madrid y laabogacía trasladan que van a trabajar para que esta exención se modifique.
El texto que ha publicadoHacienda contiene novedades en el margen que otorga la Directiva. Sólo afectará a operaciones transfronterizas, no a las nacionales, pero la definición que ofrece de transfronterizas es de gran amplitud, ya que incluye operaciones en las que los participantes residan en distintas jurisdicciones o simultáneamente en más de una, por ejemplo.
La norma introduce un régimen sancionador (ver información adjunta) y establece un control estricto del asesor que cobre según el éxito de la operación. Se considera ahorro fiscal, requisito para informar, cualquier minoración de la base o la cuota tributaria, incluyendo el diferimiento. El texto explica que la obligación de informar no implica per se que la operación sea fraudulenta. Y aunque Hacienda no responda, se reserva el derecho de no aceptar la legalidad de la operación.
Los Estados miembros están obligados a adaptarse a la norma antes del 31 de diciembre y los asesores deberán informar de operaciones desde el 25 de junio de 2018. La ley española entrará en vigor el 1 de julio de 2020.
El asesor se enfrentará a multas de hasta el total de sus honorarios
El anteproyecto de ley que ha elaborado Hacienda crea un régimen sancionador que establece que constituye infracción tributaria muy grave no presentar en plazo y presentar de forma incompleta, inexacta o con datos falsos las declaraciones informativas que exige la norma. La sanción consistirá en multa pecuniaria fija de 1.000 euros por cada dato o conjunto de datos con un mínimo de 3.000 euros y un máximo equivalente a los honorarios percibidos o a percibir.
En aquellos casos en los que no existan honorarios, por ejemplo, cuando se cobre por éxito o resultado de la operación, los denominados success fees, "el límite se referirá al valor de mercado de la actividad cuya concurrencia hubiera dado lugar a la consideración intermediario". Así lo dice el anteproyecto, previsión cuya redacción habrá que aclarar. Cabe entender que se estipula que la multa en este caso será el valor de mercado del asesoramiento, pero según advierten desde PwC, no estaría del todo claro si se refiere al valor de la operación, que puede ser millonario. La sanción y los límites mínimo y máximo previstos se reducirán a la mitad cuando la información haya sido presentada fuera de plazo sin requerimiento previo de la Administración Tributaria.
También constituirá infracción tributaria la presentación de las declaraciones por medios distintos a los electrónicos, informáticos y telemáticos en aquellos supuestos en que hubiera obligación de hacerlo por dichos medios, siendo sancionable con una multa fija de 250 euros por dato o conjunto de datos referidos a la misma declaración con un mínimo de 750 euros y un máximo de 1.000 euros.
Asimismo, constituye infracción tributaria no efectuar la comunicación de la existencia de secreto profesional.En este caso, la infracción será leve y se sancionará con una multa fija de 600 euros.
El anteproyecto recoge una obligación que tiene carácter voluntario en la Directiva, que es que el contribuyente deberá presentar una declaración anual sobre la utilización de los mecanismos previamente declarados.
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