5.- La renuncia a los derechos de suscripción preferente es una donación a efectos fiscales.

La Audiencia Nacional ha dictado una nueva sentencia en la que se otorga el tratamiento de transmisión lucrativa a la renuncia de uno de los socios ( a favor de los otros socios) a su derecho de suscripción preferente en una operación de ampliación de capital (o la renuncia de todos los socios para la entrada de uno nuevo).

La sentencia, de 28 de marzo de 2019, recuerda que los derechos de suscripción preferente suponen un mecanismo indirecto de protección del valor, que tienen un contenido económico y que, por esto, en caso de que alguno de los socios renuncie a ese derecho que le corresponde sin que medie una contraprestación ("nota de gratuidad"), se ha de considerar que se ha producido una transmisión lucrativa (donación) hacia los otros socios que no han renunciado o al nuevo que entra en el capital. La consecuencia prevista en nuestro ordenamiento tributario para este tipo de transmisiones, tanto para personas jurídicas como para personas fisicas, es la de la aparición de un incremento de patrimonio (una renta o una ganancia patrimonial) en sede del trasmitente (el que renuncia), y otro incremento (una donación) para los adquirentes (los otros socios que no renuncian o el nuevo socio que entra), considerando en ambos casos el valor de mercado de los derechos de suscripción a los que se renuncia. Para estos últimos, estos es, para los "donatarios", aunque no lo señale expresamente el Tribunal en la citada sentencia, ese importe se debería computar como un mayor valor de las acciones o participaciones adquiridas con la ampliación de cara a futuras transmisiones.

La Audiencia Nacional matiza que este tratamiento se aplica únicamente cuando la renuncia sea traslativa y no abdicativa, es decir, cuando realmente haya existido un desplazamiento patrimonial. Y, además, reconoce, remitiéndose a una Sentencia de 6 de febrero de 2019 del Tribunal Supremo, ya que se habla de "un acto de liberalidad", que, en todo caso, deben concurrir los elementos definitorios de una donación, como son "el empobrecimiento del donante y el enriquecimiento del donatario, y finalmente, la causa de toda donación, es decir, la intención de hacer una liberalidad (animus donandi)". Por esto, como indica la Audiencia Nacional, deben  examinarse las circunstancias de cada caso para determinar si estamos o no verdaderamente ante una transmisión lucrativa, aunque en la práctica, en la mayoría de los supuestos, aquellos en los que los derechos de suscripción preferente tienen valor, es muy posible que esos elementos concurran.