4.- Permiso de lactancia: disfrute individual

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, mediante su sentencia número 646/2022, de 12 de julio, ha reconocido el derecho de un padre al permiso de lactancia, con independencia de que el otro progenitor, en este caso, la madre, no trabaje y pueda encargarse de atender al menor.

La cuestión debatida trata sobre el eventual derecho del padre a disfrutar del permiso por lactancia, teniendo en cuenta que la madre no desarrolla actividad productiva y que los hechos litigiosos ocurren durante la primavera de 2018. La empresa se lo había denegado argumentando que la madre del menor podía perfectamente asumir su cuidado, ya que no trabajaba.

En la sentencia, se realiza un recorrido por las diferentes redacciones del artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y se repasan las distintas características del permiso en cuestión, desde el denominado “permiso por lactancia” hasta el actual “permiso para el cuidado del lactante”.

El permiso de lactancia es un derecho individual del trabajador que puede disfrutarse por cualquier progenitor del menor de nueve meses, con independencia de los derechos que tuviera el otro progenitor.

Para su disfrute ha de estarse a los requisitos legalmente tasados, sin que pueda hacerse una interpretación expansiva de los mismos. Recordemos que la actual redacción del mencionado artículo del ET es la siguiente:

“4. En los supuestos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d), las personas trabajadoras tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones, para el cuidado del lactante hasta que este cumpla nueve meses. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples. 

Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con la empresa respetando, en su caso, lo establecido en aquella.

La reducción de jornada contemplada en este apartado constituye un derecho individual de las personas trabajadoras sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor, adoptante, guardador o acogedor. No obstante, si dos personas trabajadoras de la misma empresa ejercen este derecho por el mismo sujeto causante, la dirección empresarial podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa, que deberá comunicar por escrito.

Cuando ambos progenitores, adoptantes, guardadores o acogedores ejerzan este derecho con la misma duración y régimen, el periodo de disfrute podrá extenderse hasta que el lactante cumpla doce meses, con reducción proporcional del salario a partir del cumplimiento de los nueve meses.”

Como puede comprobarse, la redacción del artículo en cuestión omite por completo la consideración de qué sucede cuando uno de los progenitores no trabaja.

Para el Alto Tribunal, restringir el permiso por lactancia al varón, so pretexto de que su esposa y madre del menor no desarrolla actividad productiva y puede encargarse de cuidarlo, comporta los peligros de perpetuación de roles tradicionales, sexistas, y opuestos a los objetivos equiparadores de la Ley de Igualdad. Se protege así el derecho del trabajador a la no discriminación por razón de sus circunstancias personales o familiares en relación con su responsabilidad parental en la asistencia de todo orden a sus hijos menores de edad.