.- Jurisprudencia social.

Vulneración del derecho a no ser discriminado por circunstancias familiares

El Tribunal Constitucional, mediante sentencia de fecha 14 de marzo, resuelve un recurso interpuesto contra un Auto del Tribunal Supremo y Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León y de un Juzgado de lo Social de Palencia que denegaron al trabajador el derecho a realizar su jornada laboral en horario nocturno por guarda de un hijo.
La Sala entiende que el recurrente no ha sido objeto de una diferencia de trato por razón de sexo, pues la denegación de su pretensión de ser adscrito al horario nocturno con carácter fijo durante un curso escolar, no se fundamenta en que sea varón, lo que excluye una discriminación directa por razón de sexo, prohibida por el artículo 14 de la Constitución Española (CE).

En cambio, sí que señala que "la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales (art. 14 CE), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia (art. 39 CE), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar."

Se añade en el cuerpo de la sentencia el siguiente argumento: "Ello obligaba en el presente caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así como la organización del régimen de trabajo de la residencia de educación especial en la que prestaba servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar en horario nocturno constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional".

La negativa a reconocer al trabajador recurrente la concreta asignación de horario nocturno solicitada sin analizar hasta qué punto dicha pretensión resultaba necesaria para lograr su efectiva participación en el cuidado de sus hijos, ni qué dificultades organizativas podría causar al centro de trabajo en el que presta servicios el reconocimiento del horario solicitado, lleva al Tribunal Constitucional a declarar que el derecho fundamental del recurrente a la no discriminación por razón de sus circunstancias personales o familiares (art. 14 CE), relacionadas con su responsabilidad parental en la asistencia de todo orden a sus hijos menores de edad (art. 39.3 CE) no ha sido debidamente tutelado por los órganos judiciales.

El Tribunal Constitucional reconoce la nueva vía de protección de las mujeres trabajadoras, apuntada por el TJUE en su sentencia Roca Álvarez de 30 de septiembre de 2010 (Asunto C-104/09), mediante la protección de los padres en el ejercicio de su derecho a la conciliación, y ello a pesar de ir en contra de su tradicional doctrina de no reconocer como contrarias al artículo 14 de la Constitución más conductas que aquellas que se revelan como una manifestación de una discriminación históricamente identificada y reconocible.

Omisión de preaviso en una excedencia voluntaria.

La Sala 4ª del Tribunal Supremo, mediante sentencia de fecha 24 de febrero de 2011, desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la fundación demandada frente a la sentencia que declaró la nulidad de actuaciones a fin de que el órgano de instancia resuelva sobre las consecuencias de la inexistencia de vacante.

La trabajadora solicitó una excedencia de seis meses de duración. Días antes de la finalización de la misma, comunicó a la empresa su intención de reincorporarse. La empresa dio respuesta a esta misiva, comunicándole su no readmisión por haber incumplido la obligación de preaviso de 30 días que estable el convenio sectorial aplicable. Además, añade, la inexistencia de vacantes y le comunica que no goza de ningún derecho preferente de reincorporación al no haber cumplido el plazo de preaviso.

La sentencia recurrida estima parcialmente el recurso de la trabajadora, al entender que el incumplimiento por la trabajadora del plazo de preaviso para su reincorporación tras excedencia voluntaria no conlleva en la norma convencional la consecuencia, pretendida por la recurrente y admitida en la instancia, de negar el derecho de reincorporación de la misma, de forma que la sentencia recurrida debería haber examinado la causa alegada de inexistencia de vacante para justificar la negativa a la reincorporación, pero nunca derivar de ese incumplimiento del plazo la pérdida del derecho al reingreso, pues ello supondría adoptar un criterio notablemente restrictivo y limitativo del derecho de la trabajadora que no encontraría amparo ni en el Estatuto de los Trabajadores, ni en el convenio aplicable ni en la jurisprudencia existente sobre el particular.