.- Informe 5/2009 de 12 de marzo de 2009.

En nuestra Circular Monográfica de Febrero de 2009 poníamos de manifiesto la problemática derivada de las recientes sentencias de 13 de noviembre de 2008, de la Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, en las que el Alto Tribunal establecía que, para que sea fiscalmente deducible la retribución pagada a los Consejeros que ejerzan funciones de Alta Dirección, tal retribución ha de estar prevista en los Estatutos y que esa previsión estatutaria ha de cumplir plena y exhaustivamente todos los requisitos que impone la normativa mercantil, incluso, especialmente en el caso de Sociedades Anónimas, la cuantificación concreta de la retribución fija que en su caso haya de percibir el Consejero.

Dichas sentencias, y la doctrina que las inspira, estaban basadas en la normativa vigente en el caso enjuiciado, la Ley 61/1.978 del Impuesto sobre Sociedades, derogada y sustituida por la Ley 43/1.995, actualmente en vigor y con distintos requisitos en materia de deducibilidad de gastos.

La Dirección General de Tributos, a través de su Informe de 12 de marzo de 2009, intenta aclarar la cuestión la cuestión a la vista de la Ley 43/1.995, basándose en algunas Resoluciones del Tribunal Económico-administrativo Central, y establece lo siguiente:
La Ley 43/1.995 ya no contempla el requisito de la "necesariedad" ni "obligatoriedad" del gasto para su deducibilidad fiscal, sino que se inspira y remite a la Legislación Contable (Plan General de Contabilidad y normativa de desarrollo), por lo que el gasto será deducible si está correlacionado con los ingresos y no es una mera liberalidad.

- Pese a ello la D.G.T. establece que, para que sea deducible la retribución de los administradores, los Estatutos han de establecer el carácter "remunerado" del cargo de administrador.
- Sin embargo, y aquí se separa de la Doctrina del Tribunal Supremo, la D.G.T. entiende que la retribución será deducible aunque en los estatutos no se cumplan "...de forma escrupulosa todos y cada uno de los requisitos que, para cada tipo de retribución, establece la normativa mercantil."

A la luz de dicha Doctrina, aunque en nuestra opinión la D.G.T. hace una interpretación algo restrictiva de la Ley 43/2005 en materia de deducibilidad de gastos, cabe concluir que, no habrá problemas para la deducibilidad del gasto en aquellos supuestos en los que los Estatutos inscritos contemplen la retribución del cargo de Consejero.

Ello no obstante, recomendamos estudiar y tomar medidas en aquellos casos en los cuales los Estatutos no prevean dicha retribución o bien, cuando la cláusula correspondiente no se encuentre inscrita en el Registro Mercantil o bien el texto de la misma presente ambigüedades (remisión a retribuciones de tipo salarial, dietas, etc).