3.- Despido de una trabajadorea durante un tratamiento de fecundación in vitro

El TSJ de Catalunya, mediante sentencia del pasado 19 de noviembre, ha desestimado el recurso de suplicación interpuesto por la empresa condenada contra la sentencia de instancia, del Juzgado de lo Social nº 28 de Barcelona de 7 de abril de 2.015, que calificó como nulo el despido de una trabajadora durante un tratamiento de fecundación in vitro.

La trabajadora solicitó la nulidad del despido al entender que el proceso de fecundación "in vitro" debe ser equiparable a un embarazo real. Subsidiariamente, solicitó dicha calificación por vulneración del derecho fundamental a no discriminación por razón de sexo, alegando que el despido es una reacción de la empresa a la decisión de la demandante de quedarse embarazada mediante el sistema de fecundación "in vitro".

La primera petición fue rechazada, puesto que la intención de la demandante de quedarse embarazada a través de un programa de fecundación "in vitro" no puede generar la declaración de nulidad objetiva de un despido, dado que no resulta de aplicación la prohibición de despido de las trabajadoras embarazadas en el sentido establecido en el artículo 55 del ET.

En cambio, en el caso del previo conocimiento por parte de la empresa del tratamiento de fertilidad al que estaba siendo sometida la trabajadora demandante, la cronología de los hechos hace que sea el empresario el que deba probar que la decisión disciplinaria resulta extraña a la vulneración de un derecho fundamental de su trabajadora; manteniéndose, en consecuencia, el principio de que el despido de una trabajadora basado fundamentalmente en el hecho de que ésta se somete a esta etapa esencial de un tratamiento de fecundación in vitro constituye una discriminación directa basada en el sexo.

La ausencia de una causa que justifique el despido, unido al conocimiento de la empresa de someterse al tratamiento de fertilidad, es lo que la sentencia de instancia considera como elementos justificativos para calificar el despido como nulo.

Y este criterio debe ser confirmado, partiendo de los hechos probados, pues, por un lado, no está probado cuál es la causa del despido, ni el mismo obedece a causa disciplinaria, pese a que, en la comunicación escrita, se aluda de forma escueta a un posible bajo rendimiento, que ni siquiera se califica como tal. Al respecto cabe afirmar, de acuerdo con la doctrina constitucional, que, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo.