1.- Despidos por enfermedad

La decisión de extinguir la relación laboral de un empleado que está de baja por incapacidad temporal, ya sea por enfermedad común, accidente laboral o enfermedad profesional, es una cuestión muy conflictiva en la que empiezan a existir pronunciamientos de diferente naturaleza.

Despido objetivo por absentismo laboral

El ET, mediante su artículo 52, regula la extinción objetiva del contrato de los trabajadores por faltas de asistencia al trabajo.

Procede esta causa de extinción cuando el trabajador tenga faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen uno de los siguientes porcentajes:

.- Faltas de asistencia que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en 2 meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los 12 meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles.

.-  Faltas de asistencia que alcancen el 25% de las jornadas hábiles en 4 meses discontinuos dentro de un período de 12 meses.

En cualquier caso, se exige que las faltas de asistencia sean intermitentes, de tal modo que un único período de ausencia, aun cuando sea prolongado, no justifica el recurso a esta causa de despido, sino que deben ser varias situaciones reiteradas, aun cuando se trate de recaídas, esto es, cuando se deban a la misma enfermedad o tengan el mismo diagnóstico.

El cómputo de los meses se realizará de fecha a fecha. No se computan como faltas de asistencia, mientras duren esas situaciones, las ausencias que sean debidas a:

.- Huelga legal, por el tiempo de duración de la misma.

.- Ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores.

.- Accidente de trabajo.

.- Maternidad.

.- Riesgo durante el embarazo.

.- Paternidad.

.- Enfermedades causadas por el embarazo.

.- Parto y lactancia.

.- Licencias y vacaciones.

.- Enfermedades o accidente no laboral, cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de 20 días consecutivos.

.- Las motivadas por la situación física y psicológica derivada de la violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o los servicios de salud, según proceda.

.- Tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

Es decir, aunque la norma hable de de causas justificadas en general, las únicas que se computan finalmente, a efectos de esta causa de extinción del contrato, son las debidas a enfermedades no profesionales de menos de 20 días de duración, entendidos como días naturales, no laborales.

¿Despido improcedente o despido nulo?

El artículo 55.5 del ET, establece que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

También se considerará nulo, salvo en los casos en que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias, relacionados.

El artículo 45 del ET establece, de manera clara, que la incapacidad temporal es una causa de suspensión del contrato de trabajo. En cambio, no existe ninguna norma que establezca, expresamente, la calificación del despido de un trabajador que tiene una enfermedad pero respecto del cual no puede acreditarse incumplimiento contractual o concurrencia de causa objetiva para extinguir su relación laboral. En estos caso, debe determinarse si se trata de un despido improcedente (por no acreditar la causa) o nulo (por discriminatorio o por vulneración de los derechos constitucionales a la salud, la integridad física y moral o la garantía de indemnidad).

Analizando la doctrina judicial existente, tampoco encontramos una posición clara de los tribunales. Los Tribunales Superiores de Justicia (TSJ) defienden que el despido de un trabajador por su incapacidad temporal es nulo, bien por discriminatorio o bien por vulnerar el derecho a la integridad física y moral. El Tribunal Supremo (TS), sin embargo, considera que este despido es improcedente y no nulo.

En uno de sus pronunciamientos, la Sala 4ª del TS, mediante sentencia de 22 de noviembre de 2007, dictaminó despido improcedente, y no nulo, por cuanto el hecho de que el mismo se produjera mientras la demandante se encontraba de baja por enfermedad, no supone vulneración de un derecho fundamental, el de la vida e integridad física, tal y como la misma propone, sino violación del derecho a la salud que no es un derecho fundamental sino un principio rector de la política social y económica que, como tal, puede ser alegado ante la jurisdicción ordinaria, pero no puede ser objeto de la tutela extraordinaria que para determinados derechos fundamentales otorga la ley.

Para el TS, la enfermedad no es equiparable a la discapacidad y, además, la enfermedad no está prevista expresamente entre las causas de discriminación del artículo 14.2 de la CE ni se puede considerar incluida entre las genéricas “cualquier otra condición o circunstancia personal o social” de su inciso final.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), ante una cuestión prejudicial presentada por el Juzgado de lo Social 33 de Madrid para que el primero se pronunciara sobre si el concepto de discapacidad englobaba la situación de enfermedad o discapacidad temporal, confirmó el criterio del TS.

La argumentación del TJUE es que el concepto de discapacidad se refiere a una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para su vida profesional y la enfermedad se justifica por su carácter temporal (en contra del carácter permanente de la discapacidad), no siendo ambos conceptos equiparables.

Cabe destacar dos afirmaciones contenidas en el fallo del Tribunal: “una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en marco general de la Directiva” y “la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva prohíbe toda discriminación”.

Incluso el Tribunal Constitucional (TC), mediante su sentencia 62/2008, ha coincidido con la interpretación del TS y ha afirmado que: “Una decisión de despido basada en la pretendida incapacidad para desarrollar su trabajo por razón de su enfermedad o de su estado de salud, podrá conceptuarse legalmente como procedente o improcedente, en virtud de que se acredite o no la realidad de la causa alegada y de que ésta sea o no efectivamente incapacitante, pero no constituye por sí misma una decisión discriminatoria”.

En principio, el criterio era bastante unánime en esta materia, hasta la sentencia del TJUE, de 11 de abril de 2013, que constituye el primer pronunciamiento de este tribunal donde se efectúa una aplicación de las disposiciones de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de la que la Unión Europea es parte.

Esta sentencia sirve para determinar la relación entre la simple enfermedad y la discapacidad en el contexto de la Directiva 2000/78/CE, así como para establecer una definición uniforme de discapacidad vinculante para los 28 Estados miembros. El TJUE considera que el concepto de discapacidad abarca la enfermedad de larga duración (curable o no) que comporta limitaciones en la vida profesional.

Esta sentencia del TJUE ya ha tenido repercusión en nuestros tribunales, siendo aplicada para resolver la nulidad por discriminación del despido de una trabajadora enferma, asimilando enfermedad a discapacidad. Se trata de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona de 17 de septiembre de 2013 que trataba el despido de una trabajadora que sufría migraña crónica.