2.- Criterio técnico de la inspección de trabajo en el desplazamiento de trabajadores

El pasado 15 de junio, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) publicó los criterios técnicos núm. 97/2016, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional.

El objeto de estos criterios es proporcionar orientaciones para facilitar las actuaciones de la inspección en supuestos de desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional con otros Estados miembros de la Unión Europea(UE) o del Espacio Económico Europeo (EEE).

La actuación inspectora en este ámbito tiene dos vertientes: por un lado, el control de los desplazados a España y, por otro, el que realizan empresas establecidas en España a otro Estado miembro y que deberán respetar las normas de transposición que allí se hayan establecido en relación a la Directiva 96/71/CE.

El carácter transnacional de la prestación

Para que la prestación tenga carácter transnacional, se exige que el prestador esté establecido en el Estado miembro de establecimiento, lo cual implica que disponga de un soporte material organizativo en el territorio de dicho Estado, y, también, que desarrolle en el mismo actividades sustantivas que no sean puramente administrativas o de gestión interna.

Algunos de los elementos objetivos que determinan la concurrencia de estos requisitos, pueden ser los siguientes:

• El lugar donde la empresa tiene su domicilio social y su sede administrativa, ocupa espacio de oficina, paga sus impuestos y cotizaciones a la Seguridad Social.
• El lugar donde contrata a los trabajadores desplazados y el lugar desde el que les desplaza.
• El derecho aplicable a los contratos que celebra la empresa con sus trabajadores, por un lado, y con sus clientes, por otro.
• El lugar donde la empresa realiza su actividad empresarial fundamental y donde emplea personal administrativo.
• El número de contratos celebrados y el volumen de negocios efectuado por la empresa en el Estado miembro de establecimiento, teniendo en cuenta la situación específica de, entre otras, las empresas pequeñas y medianas y las empresas de reciente creación.

Esta relación no pretende ser exhaustiva, pudiendo valorarse otros elementos fácticos que resulten significativos en función de la naturaleza de las actividades desarrolladas por la empresa en el Estado de acogida. Del mismo modo, la ausencia de alguno o varios de los elementos fácticos contemplados no excluye automáticamente la posibilidad de que la situación sea considerada un verdadero desplazamiento. La valoración de los diversos elementos deberá adaptarse a cada caso particular y tener en cuenta las peculiaridades de la situación considerada.

Los empresarios que desplacen trabajadores a España en el marco de una prestación transnacional deberán comunicar su desplazamiento antes de su inicio, y con independencia de su duración, a la autoridad laboral competente por razón del territorio donde se vayan a prestar los servicios, que informará de ello a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. No obstante, esta comunicación no será exigible en el caso de los desplazamientos cuya duración no exceda de ocho días, a menos que se trate de trabajadores desplazados por empresas de trabajo temporal.

Los trabajadores desplazados

Los mismos elementos que son tenidos en cuenta en la evaluación global de una situación para considerarla desplazamiento real también serán tenidos en cuenta a los efectos de determinar si una persona entra o no dentro de la definición de trabajador desplazado, en particular aquellos relacionados con el desempeño del trabajo, la relación de subordinación y la remuneración del trabajador, independientemente de la denominación y caracterización que hayan dado las partes a su relación.

El concepto de trabajador a considerar es el correspondiente al Estado en el que se efectúa la prestación de servicios. En consecuencia, la determinación a efectos laborales de si se trata de un trabajador por cuenta propia o si, por el contrario, se trata de encubrir una relación laboral ("falsos autónomos"), corresponde a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de acuerdo con la legislación española y aplicando los mismos criterios que se utilizan habitualmente para ello.

Los elementos a analizar en los trabajadores desplazados serán los siguientes:

1. El contrato de trabajo.
2. El mantenimiento de la relación laboral durante todo el periodo de desplazamiento.
3. La temporalidad del desplazamiento.
4. La nacionalidad de los trabajadores desplazados.

Condiciones de trabajo de los trabajadores desplazados

La aplicación a los trabajadores desplazados de condiciones de trabajo inferiores a las legales del Estado de acogida, en el que se prestan los servicios, constituye el supuesto más frecuente de incumplimiento de las disposiciones nacionales de transposición de la Directiva 96/71.

En todas las materias recogidas en la Ley 45/1999 se aplicará la legislación laboral española, sin perjuicio de la aplicación a los trabajadores desplazados de otras normas o acuerdos que establezcan condiciones de trabajo más favorables. No se podrá exigir la garantía de condiciones de trabajo equivalentes en materias no incluidas en esta Ley.

La Seguridad Social de los trabajadores desplazados

Aunque la norma general establece que las personas que ejerzan una actividad por cuenta ajena o propia en el territorio de un Estado miembro estarán sujetas a la legislación de ese Estado miembro, y ello con independencia de su lugar de residencia, existen excepciones a esta norma general para evitar las complicaciones administrativas que se producirían de aplicar tal regla cuando se trata, por ejemplo, de desplazamientos de carácter temporal.

Así, respecto de los trabajadores por cuenta ajena se indica lo siguiente:"La persona que ejerza una actividad asalariada en un Estado miembro por cuenta de un empleador que ejerce normalmente en él sus actividades y a la que este empleador envíe para realizar un trabajo por su cuenta en otro Estado miembro seguirá sujeta a la legislación del primer Estado miembro, a condición de que la duración previsible de dicho trabajo no exceda de veinticuatro meses y de que dicha persona no sea enviada en sustitución de otra persona enviada."

Tal y como hemos indicado, en materia de Seguridad Social se aplica un límite de duración del desplazamiento de dos años, pudiendo ampliarse este periodo con determinadas condiciones. Sin embargo, no existe un límite máximo de duración del desplazamiento ni en la Directiva 96/71 ni en la Ley 45/1999 que la traspone, que sólo exigen que el desplazamiento tenga carácter temporal.

El desplazamiento de trabajadores por empresas establecidas en España

Las empresas establecidas en España que desplacen temporalmente a sus trabajadores al territorio de otros Estados miembros de la UE o del EEE deberán garantizar a estos las condiciones de trabajo previstas en el lugar de desplazamiento por las normas nacionales de transposición de la Directiva 96/71, sin perjuicio de la aplicación a los mismos de las condiciones de trabajo más favorables derivadas de lo dispuesto en la legislación española o en el convenio colectivo aplicable en España.

El incumplimiento de esta obligación constituye así, en primera instancia, un incumplimiento de la legislación nacional del Estado de acogida, por la que deberán velar las autoridades de dicho Estado. Sin embargo, esta obligación forma parte también de la legislación laboral española, correspondiendo también a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la vigilancia y el control del cumplimiento de la misma.