5.- A los efectos de la aplicación de la reducción del 95% vinculada al cumplimiento de los requisitos de la empresa familiar, el donatario debe cumplir con el requisito de ejercer funciones retribuidas en el momento en que se produce la donación

Entre los requisitos que establece la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio (“LIP”), a cuya redacción se remite el artículo 20.6 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (“LISD”), para la aplicación de la reducción del 95 % en las donaciones de participaciones, se encuentra el ejercicio por parte del sujeto pasivo, o de algún miembro del grupo de parentesco, de funciones de dirección en la sociedad cuyas participaciones son objeto de donación. En concreto, la remuneración debe representar más del 50 % de los rendimientos del trabajo y de actividades económicas percibidos por parte de la persona que ejerce las funciones de dirección.

En este contexto, dado que la LISD no precisa cuál es el ámbito temporal que debe tomarse como referencia a los efectos de determinar el cumplimiento del requisito del ejercicio de funciones de dirección remuneradas, tradicionalmente ha existido controversia por parte de la Dirección General de Tributos (DGT) y de los tribunales de justicia al respecto. Así, cabía interpretar que dicho requisito se refería, o bien a la totalidad de los rendimientos percibidos en el año anterior a la donación (criterio tradicionalmente acogido por parte de la DGT), o, por el contrario, a aquellos rendimientos percibidos durante el año en curso hasta el día de la donación.

El Tribunal Supremo, tras repasar su jurisprudencia en relación con el cumplimiento de este requisito en el contexto de las transmisiones “mortis causa”, termina decantándose por la opción de tomar en consideración únicamente los rendimientos percibidos durante el año en curso hasta el día de la donación.

En este sentido, el Alto Tribunal argumenta que esta opción sería la más coherente con el devengo “asincrónico” de los diferentes tributos sobre los que pivota el cumplimiento de este requisito, esto es, un devengo instantáneo en el caso del ISD y un devengo anual en el caso del IRPF. Además, el Tribunal Supremo también considera que la reducción del 95 % tiene como objetivo fomentar la continuidad de las empresas familiares, por lo que es coherente que el cumplimiento de los requisitos para la aplicación del incentivo fiscal se analice atendiendo al momento en el que se produce la donación.