.- Impuesto sobre Sociedades. No deducibilidad de la provisión por depreciación de cartera en sociedad vinculada como consecuencia de capitalización de préstamos.

El Tribunal Supremo en Sentencia del pasado 7 de marzo considera no deducible por improcedente, una provisión por depreciación de cartera en una sociedad vinculada fruto de la capitalización de unos préstamos cuyas condiciones no se ajustaban a las condiciones de mercado.

Analizamos seguidamente la Sentencia enunciada.

Los hechos son los siguientes: la depreciación de la participación que una sociedad posee en otra del mismo grupo debido a las pérdidas de ésta. Dicha participación se adquirió mediante sucesivos préstamos previamente concedidos, con un periodo de carencia en la restitución del capital de tres años, sin garantías por parte del prestatario y sin cuantificación de las anualidades. Algunas de las operaciones de ampliación de capital van precedidas de previas reducciones de capital para compensar pérdidas (operación acordeón) y tras sucesivas operaciones de capitalización, la participación de la prestamista en la prestataria pasa a ser del 100 por 100.

La inspección no admite la deducción de las dotaciones a la provisión en base a la figura de la simulación, argumentándose que el obligado tributario está permutando créditos por participaciones en una sociedad que en ese momento tiene un valor teórico negativo, en definitiva, un acto de liberalidad. Económicamente estas operaciones resultarían impensables, ya que un tercero independiente habría exigido, antes de la ampliación de capital, la previa reposición de las pérdidas y dado el desequilibrio económico de la prestataria, se puede presumir que desde el momento mismo en que se conceden los préstamos, éstos no se esperan cobrar.

Se considera que el único objeto de la sociedad prestamista al aportar financiación a la sociedad prestataria y posteriormente, haber procedido a su capitalización, era crear artificialmente la provisión por depreciación de la cartera de valores y como consecuencia de ello un gasto fiscalmente deducible.

Analizando las operaciones efectuadas, se concluye que estas operaciones carecen de toda lógica económica y jurídica:

Económicamente por las siguientes consideraciones:

1. La sustitución de créditos por acciones no puede justificarse por la voluntad por parte de la prestamista de adquirir el control de la gestión de la prestataria, ya que dada la fuerte vinculación entre ambas sociedades, dicho control ya se ejercía con anterioridad.
2. Estas operaciones resultarían impensables entre partes independientes.
3. Dadas las pérdidas recurrentes de la prestataria, la sitúan en un claro desequilibrio económico, lo que permite presumir que desde el mismo momento en que se conceden los préstamos, éstos no se esperan cobrar, derivándose de todo ello una clara condonación de créditos, una transmisión lucrativa ya que la utilidad o ventaja que presta una de las partes carece de contraprestación o contrapartida, ya que la situación de insolvencia patente en la que se encuentra la prestataria determina que a la misma le sea imposible afrontar el pago de los créditos que recibe de la prestamista, encontrándose asimismo la prestataria, incursa en una de las causas de disolución legal.
4. A la misma conclusión se llegaría a la simple lectura de las condiciones con las que se otorgan los préstamos, casi todos ellos con un plazo de amortización de 13 años y 3 años de carencia de intereses y, por tanto, de difícil cumplimiento en una sociedad que se encuentra en constantes pérdidas.
5. También resulta significativo el tiempo transcurrido desde que se conceden los préstamos hasta el momento en que se capitalizan, en el que apenas si transcurre un año y en otros casos, el tiempo transcurrido entre el momento en que se conceden los préstamos y el de su novación (en algunos casos apenas de un mes).

Análisis jurídico de la posibilidad de capitalizar los préstamos concedidos: La normativa mercantil establece que cuando el aumento de capital se realice por compensación de créditos, estos habrán de ser totalmente líquidos y exigibles, en el caso de sociedades de responsabilidad limitada, estableciéndose para las sociedades anónimas que sólo podrá realizarse un aumento de capital por compensación de créditos cuando concurran los siguientes requisitos:

Que al menos un veinticinco por ciento de los créditos sean líquidos, vencidos y exigibles, y que el vencimiento de los restantes no sea superior a cinco años.
Respecto de los requisitos enumerados, merece destacarse:

1. El vencimiento de los créditos se produce en la fecha en que la obligación deba cumplirse, bien por haber transcurrido el plazo legal, bien por haber finalizado el plazo pactado por las partes del contrato del que los créditos a compensar traen origen.
2. La liquidez implica que la cuantía o calidad de la prestación a entregar por el deudor al acreedor debe de ser determinada, sin que sea precisa la intervención judicial o el arbitrio de tercero para su determinación, o que para su determinación sólo se precisa una simple operación matemática cuyo resultado no admita ningún tipo de discusión.

Las operaciones realizadas no cumplen con el requisito de que los créditos capitalizados en el momento de la capitalización no son vencidos ni líquidos por lo que, desde un punto de vista mercantil, la capitalización no podría efectuarse.

Desde un punto de vista jurídico, las operaciones efectuadas carecen de sentido, puesto que con las mismas la sociedad prestamista está cambiando su condición de acreedor por la de accionista, con la consiguiente desventaja que ello supone desde el punto de vista de la prelación de derechos en caso de liquidación de la sociedad prestataria.

A la vista de los argumentos expuestos, el TS avala el criterio seguido tanto por la inspección tanto en la simulación apreciada y declara no deducible la provisión por depreciación de cartera realizada.